Uagtsom voldtægt: eksplicit samtykke versus omvendt bevisbyrde

*Trigger-warning*: det følgende er ret tørt og teoretisk, men det handler, som overskriften indikerer, om voldtægt.

De seneste uger er debatten om problemerne med at føre bevis i sager om voldtægt taget op igen. Det sker regelmæssigt med højst et par års mellemrum, når endnu en sag dukker op i medierne. Ingredienserne i sådan en sag er normalt en kvinde som er blevet udsat for et seksuelt overgreb, men har vanskeligt ved at bevise, at den mand eller de mænd, som gjorde det, handlede i ond tro. Det bevis er vigtigt, fordi forskellen på lovlig sex mellem voksne mennesker på den ene side, og voldtægt som kan straffes med flere års fængsel på den anden side, groft sagt er, om parterne indvilligede i at have sex.

Den seneste sag har fået en række partier til at fremsætte forslag om at kriminalisere uagtsom voldtægt. Er det en god ide?

De to letteste situationer at vurdere, er dem hvor der foreligger henholdsvis et eksplicit samtykke og en eksplicit afvisning:
Dvs. 1) Sex + samtykke = fint
   vs. 2) Sex + afvisning = voldtægt

Som flere eksperter har påpeget den seneste uges tid, så behøver et samtykke ikke at være en verbal handling, forstået på den måde at alle parter eksplicit skal have sagt "jeg vil have sex med dig/jer". Vi er normalt i stand til at kommunikere samtykke på mange flere og mere subtile måder, og almindeligvis ikke i tvivl om hvorvidt en person har samtykket til noget eller ej. Tilsvarende behøver en afvisning heller ikke være verbal - der er mange utvetydige måder at kommunikere "det her vil jeg ikke", og vi er normalt ikke i tvivl om, at det er det en person mener.

Der er imidlertid stadig mindst to udfordringer omkring hvordan vi skal fortolke et krav om samtykke. Den første udfordring handler om hvad vi skal stille op i situationer, hvor en person hverken har givet samtykke eller har sagt fra, selvom vedkommende havde mulighed for både det ene og det andet.

Dvs. 3) Sex - samtykke og afvisning = ?

Det, at personen skal have haft mulighed for at samtykke eller afvise, er vigtigt, fordi ingen fornuftige mennesker mener, at det er tilladeligt at have sex med en person, som slet ikke er i stand til at tage stilling til, om vedkommende ønsker at have sex (f.eks. fordi personen er bevidstløs).

De vanskelige situationer er dem hvor der hverken bliver sagt "ja" eller "nej" - heller ikke med ikke-verbal kommunikation - selvom personen kunne det. Giver man implicit samtykke, hvis man ikke siger fra? Eller afviser man implicit, hvis man ikke siger til?

På den ene side er det mærkeligt at forestille sig, at man skulle lægge op til sex med en person, som ikke har lyst til det, men alligevel ikke siger fra. Det taler for at man kan tillade sig at antage, at vedkommende nok faktisk har lyst til det. På den anden side er det også mærkeligt at forestille sig, at man skulle lægge op til sex med en person, som har lyst til det, men alligevel ikke siger til. Det taler for at man bør antage, at vedkommende nok ikke har lyst til det.

Den anden udfordring er hvordan vi skal håndtere situationer, hvor der er uenighed om hvad der blev kommunikeret. Netop det har vist sig at være det springende punkt i flere af de sager, som har rejst debatten. Kvinden (det er som nævnt typisk en kvinde) mener at hun tydeligt har kommunikeret, at hun ikke ønskede at have sex. Manden eller mændene mener derimod at hun kommunikerede, at hun ønskede at have sex.

Begge parter kan være enige om at den pågældende kommunikation var ikke-verbal, men det behøver som vi tidligere så ikke i sig selv at være et problem. Principielt kan man både samtykke og afvise uden direkte at sige det. Vi bør også, i forbindelse med at undersøge det principielle spørgsmål, se bort fra at en mand, som er anklaget for voldtægt, har et stærkt incitament til at huske eller sige at kvinden gav samtykke, uanset om det faktisk var tilfældet eller ej. Spørgsmålet er i første omgang hvad vi skal stille op i de situationer, hvor der faktisk er begrundede forskelle på opfattelserne af hvad der blev kommunikeret.

Dvs. 4) Sex + intenderet afvisning og opfattet samtykke = ?

Umiddelbart vil en liberal retstat være tilbøjelig til at afvise at straffe i sådanne situationer, fordi den person som troede at der var givet samtykke handlede i god tro. Men loven er nødt til at trække en grænse et sted mellem to uattraktive ekstremer: på den ene side så vil en domstol som accepterer, at en hvilken som helst person i en hvilken som helst situation kan hævde, at vedkommende troede at en anden person intenderede at give samtykke, i praksis give frit lejde til voldtægtsforbrydere. På den anden side, så vil en domstol som afviser alt andet end et udførligt skriftligt samtykke som utilstrækkeligt, til at tro at en anden person har givet samtykke, gøre det muligt for enhver at få en sexpartner dømt for voldtægt. Loven er nødt til at arbejde med en forestilling om, hvornår det er rimeligt for almindelige mennesker at forstå, at en anden person har givet samtykke til sex.

Den forestilling er vanskelig at præcisere fordi ens opfattelse af hvad andre mennesker mener i deres kommunikation aldrig er fuldstændig sikker. Vi befinder os altid på et spektrum mellem at have meget gode grunde til at forstå hvad de mener og at have meget svage grunde (hvilket normalt fører til at vi bliver i tvivl og forsøger at opklare det: "Undskyld, hvad mente du med det?"). Så det juridiske spørgsmål er præcis hvor på det spektrum vi skal trække en eventuel grænse for, hvor gode grunde en person bør have til at tro, at en anden person intenderer at give samtykke til sex?

Her er det vigtigt at holde sig for øje hvad det forslag, som for tiden drøftes blandt politikere, egentlig gør og ikke gør. Forslaget vil ikke, selvom det ind imellem kommer til at lyde sådan, betyde at bevisbyrden vendes. Hvis det vendte bevisbyrde, så ville det være op til den anklagede at bevise, at den person som har anklaget ham (igen: det er næsten altid en mand) gav samtykke til sex. Det vil antageligt være endnu vanskeligere end det med den nuværende lovgivning er for offeret at bevise, at hun ikke samtykkede. En sådan lovgivning ville, lidt ligesom den ekstremt restriktive tolkning af samtykke vi diskuterede ovenfor, i praksis underminere princippet om at man er uskyldig indtil det modsatte er bevist, og derfor være langt mere kontroversielt end det forslag som for tiden overvejes.

Det forslag som en række partier for nylig har stillet kan nok bedre forstås som et forsøg på at skubbe grænsen længere i retning af, at man skal have stærke grunde til at mene at en person har givet samtykke til sex, før man kan tillade sig at konkludere at det har de. Også selvom forslaget i sin formulering lægger op til noget andet, nemlig at kriminalisere de situationer jeg ovenfor beskrev som sex uden hverken samtykke eller afvisning (3). Det er umiddelbart en fordel for forslaget, for det er yderst sjældent at kontroversielle sager om voldtægt strander på spørgsmålet om hvorvidt sex uden hverken samtykke eller afvisning er tilladeligt.

Imidlertid viser det også svagheden ved forslaget: de problemer som den nuværende lovgivning skaber vil i vid udstrækning fortsat findes. Der vil stadig kunne være begrundet uenighed om, hvorvidt man rimeligvis kunne forstå en kvindes adfærd som udtryk for at hun samtykkede til sex, især fordi parterne kan både fremhæve forskellige dele af den adfærd, som peger i hver sin retning, og have forskellige erindringer om præcis hvad der skete. På den måde vil voldtægtssager stadig kunne komme til at ende med at være ord mod ord, og involvere den form for mistænkeliggørende og ydmygende granskning af kvindens person, udseende og opførsel, som plager mange voldtægtssager.

Det betyder ikke i sig selv at forslaget er en dårlig ide. Måske er det bedre at trække grænsen lidt længere i en retning, end vi gør i dag. Men det er tvivlsomt om den er den løsning som fortalere håber. Man kan flytte grænsen, men nissen flytter med.

Om venligboere, godhedsindustri og moralske motiver

Den seneste tids debat om sangerinden Medinas deltagelse i tv-programmer om flygtninge, og verbale overgreb mod mennesker forbundet med netværket Venligboerne, har ført til både modreaktioner og debat om debatten: hvad stiller vi op med så personlige og ondskabsfulde angreb på mennesker som forsøger at hjælpe andre?

Et bud som en del debattører har forfægtet er, at man må møde angrebene med argumenter. Den ide nærer jeg en kvalificeret skepsis overfor. I almindelighed er diskussion med et andet menneske kun formålstjenstligt hvis den kan føre til at 1) du selv bliver klogere, 2) din modpart bliver klogere, eller 3) evt. tilhørere bliver klogere.[i] En overordentlig rimelig antagelse er, at man på forhånd kan udelukke 1) og 2) når det drejer sig om diskussion med personer, som i ramme alvor bruger et udtryk som "væmmeligboer". Ligesom i situationer med klimaskeptikere, vaccinationsmodstandere, "Obama-er-født-i-Kenya"-konspiratorikere, og religiøse fanatikere, så er det bedste man kan håbe på typisk, at man ved at diskutere med dem i det mindste kan forhindre at andre mennesker ender med at tage en skør ide seriøst (dvs. 3).  

Derfor kan det alligevel godt være interessant at analysere på det, som sådanne personer siger. Både fordi man derved kan blive klogere på hvordan de er endt med at tænke som de gør, men også fordi forståelsen af hvorfor de tager fejl er en anden og dybere indsigt end alene det at de tager fejl, som kan hjælpe en med bedre at forstå hvorfor noget andet er korrekt. Det kender jeg for eksempel fra min undervisning i logik og argumentation, hvor vi bruger langt mere tid på at dissekere fejlslutninger end på logisk gyldige argumenter, fordi det, at lære at identificere problemerne i dårlige argumenter, er en fremragende måde at lære at konstruere gode argumenter.

Så her er et spørgsmål, som kun er blevet ganske overfladisk analyseret i medierne: Når kritikere[ii] siger om for eksempel Venligboere, Medina eller Lisbeth Zornig Andersen, at de alene handler som de gør, for at imponere andre med deres godhed, eller om nødhjælpsorganisationer at de er en del af ”godhedsindustrien”[iii], hvad er så helt præcist problemet med kritikken?

Rune Lykkeberg forsøger sig i Information med, at ”[g]ode handlinger er i den logik kun tilladt for mennesker uden ego; det vil sige engle. Følgen af den holdning er, at man bedre kan lide et dumt svin, som står ved sin kynisme, end en, der vil realisere sig selv ved at gøre noget godt. Det er en latterlig kritik, hvis konsekvens er, at enhver handling, som man selv får det godt af, er egoistisk.” Det tror jeg er på rette spor, men ikke helt præcist.

For det første er vi nødt til at skelne mellem to mulige tolkninger af kritikken. I den første er det implicitte argument (sådan cirka), at de personer, som umiddelbart kunne se ud som om de er moralsk rosværdige, i virkeligheden fortjener vores vrede eller foragt, fordi de på engang handler af selviske grunde, og forsøger at narre os til at tro noget andet. I den anden tolkning er argumentet, at det, som umiddelbart kunne ligne en moralsk god handling (at hjælpe andre mennesker), i virkeligheden slet ikke er det, fordi de mennesker som udfører den har selviske grunde til at gøre det.

Det første er et argument om hvorvidt personen der handler er god eller dårlig, det andet et argument om hvorvidt handlingen er rigtig eller forkert. Kritikkere kan naturligvis godt mene begge dele, men analytisk er det to forskellige argumenter, som er sande eller falske uafhængigt af hinanden.

En første, fælles udfordring for argumenterne er, at de hviler på en kontroversiel analyse af de pågældende personers motiver. Det er nok relativt få som vil hævde, at ingen mennesker nogensinde handler for at hjælpe andre – tænk for eksempel på forældre, som normalt er villige til at gå meget langt for at hjælpe deres børn – og der er da også solid moralpsykologisk forskning som peger på at mennesker er i stand til at praktisere i hvert fald begrænset altruisme[iv] (SEP giver et hurtigt overblik).

Bemærk i den forbindelse at det næppe heller er tilstrækkeligt, selv hvis det var rigtigt, for eksempel at Medina også handlede som hun gjorde, fordi hun gerne ville fremstå som en god person i andres øjne. De fleste af os handler formodentlig det meste af tiden på baggrund af relativt komplicerede og sammensatte motiver, hvori der indgår selviske grunde. Hvis det i sig selv var nok til at gøre os til slette mennesker, alene at selviske grunde er en del af vores grundlag for at handle, så ville de fleste af os være retmæssige mål for den samme type kritik det meste af tiden.  Det mener kritikkerne helt oplagt ikke at vi er; de mener at der er tale om en særlig situation, hvor nogle personer opfører sig på en særligt kritisabel måde.

Kritikkerne er altså nødt til at hævde et synspunkt, som er meget svært at forsvare: at selvom der ikke er noget galt i også at have selviske grunde til at handle, og selvom de personer de kritiserer ligesom alle andre er i stand til at handle fordi de ønsker at hjælpe andre, så handler de lige netop i disse situationer udelukkende af selviske grunde. Det er vanskeligt at forsvare både fordi det er ekstremt usandsynligt, og fordi beviser for det i princippet forudsætter at man kan se ind i hovedet på de pågældende.

Den næste udfordring for kritikken er at den møder et ubehageligt dilemma. På den første tolkning af kritikken kan man rimeligvis spørge hvorfor den overhovedet er specielt interessant? Selv hvis det lykkedes for kritikkerne at besvare den første udfordring, og det var rigtigt at de personer som hjælper andre kun gjorde det af selviske grunde, så ville det ifølge denne tolkning ikke påvirke kvaliteten af deres handling. Især i den verserende diskussion, men også i mange andre situationer, så er det netop kvaliteten af handlingen som er central. Er det for eksempel rigtigt eller forkert at hjælpe flygtninge? Det siger den første tolkning af argumentet ikke noget om, og for eksempel Lisbeth Zornig Andersen kunne derfor i princippet sagtens handle korrekt, og hendes handling kunne være prisværdig, selv hvis det var sandt at hun gjorde det af selviske grunde, og hun derfor som person ikke fortjente ros. Kritikkernes fokus på personers motiver bliver i denne tolkning i bedste fald en petitesse, og i værste fald irrelevant udenomssnak.

Den anden tolkning af argumentet har ikke dette problem. Den siger jo netop, at personerne handler forkert, fordi de har selviske og fordækte motiver. Den har til gengæld et andet og endnu større problem: at det ikke er klart hvorfor en persons motiv til at handle skulle påvirke den moralske kvalitet af handlingen. Det er et synspunkt som især nogle kantianere igennem tiden har forfægtet, men som der i dag findes meget stærke argumenter imod i forskningen (især i Tim Scanlons arbejde).

Et eksempel kan illustrere pointen: vi kan forestille os tre brandmænd – A, B, og C – som alle løber ind i en brændende bygning for at redde en person. Umiddelbart virker det som en moralsk rigtig og prisværdig handling. Vi forestiller os nu yderligere, at én af de tre brandmænd gjorde dette alene for at hjælpe, at én af dem gjorde det alene i håbet om at opnå berømmelse for sit mod, og at én af dem gjorde det blot fordi hun passede sit arbejde. 

Hvis det nu var rigtigt, at motiverne påvirker hvorvidt en handling er rigtig eller forkert, så skulle de tre handlinger være vidt forskellige. Ikke bare det, men vi ville slet ikke være i stand til at sige, hvorvidt for eksempel brandmand A handlede rigtigt eller forkert, ved at løbe ind i det brændende hus og redde et menneske, før vi fik slået fast, hvilket af de tre motiver lige netop hun havde for at gøre det. Det vil nok virke ret uplausibelt for mange.

Samlet set møder kritikken uanset tolkning altså mindst to udfordringer: at den hviler på et meget tvivlsomt portræt af de relevante personers psykologi, og at den enten har et forfejlet fokus på deres person, eller en tvivlsom ide om at denne er relevant for kvaliteten af deres handlinger.

Den indsigt er det næppe sandsynligt at man vil kunne viderebringe til de som faktisk ytrer kritikken. Men det kan ikke desto mindre være vigtigt for os andre at forstå hvad det er som gør, at deres kritik er så mislykket som den er.

---

[i] Dermed naturligvis ikke sagt, at der ikke kan være andre grunde til at tale med mennesker end det at blive klogere, eller andre måder at tale sammen på end at diskutere. Min pointe er begrænset til det at debattere uenighed om et givent emne. 

[ii] Det er i mange sammenhænge upræcist og alt for flatterende at benævne de pågældende personer med det sobre og neutrale ”kritikere”, men for ikke at distrahere fra substansen holder jeg her fast i denne diplomatiske formulering.

[iii] Det har altid forekommet mig, at det alt andet lige må være bedre at være end del af godhedsindustrien end af ondskabsindustrien, hvis man, som vendingen kunne forlede en til at tro, er tvunget til at vælge. But I digress...

[iv] Bemærk at de mest prominente alternative teorier ikke støtter den form for kritik af altruisme som her er på spil, fordi de handler om hvad personers ultimative psykologiske motivation er. For eksempel er en alternativ forklaring, at personer hjælper andre, fordi de er sådan indrettet, at de får det dårligt af at se eller tænke på andre menneskers lidelse. I den optik er den ultimative forklaring på hvorfor personen handler, at vedkommende ønsker at reducere sit eget ubehag ved at opleve andres lidelser. Men det er svært at forestille sig kritikkere i denne sammenhæng hævde f.eks. at ”Medina gør det kun fordi hun føler så meget medlidenhed med dem, at hun får utrolig dårlig samvittighed, hvis hun ikke hjælper”, og vanskeligt at se hvordan det skulle kunne være en kritik hvis de gjorde.