*Trigger-warning*: det følgende er ret tørt og teoretisk, men det handler, som overskriften indikerer, om voldtægt.
De seneste uger er debatten om problemerne med at føre bevis i sager om voldtægt taget op igen. Det sker regelmæssigt med højst et par års mellemrum, når endnu en sag dukker op i medierne. Ingredienserne i sådan en sag er normalt en kvinde som er blevet udsat for et seksuelt overgreb, men har vanskeligt ved at bevise, at den mand eller de mænd, som gjorde det, handlede i ond tro. Det bevis er vigtigt, fordi forskellen på lovlig sex mellem voksne mennesker på den ene side, og voldtægt som kan straffes med flere års fængsel på den anden side, groft sagt er, om parterne indvilligede i at have sex.
Den seneste sag har fået en række partier til at fremsætte forslag om at kriminalisere uagtsom voldtægt. Er det en god ide?
De to letteste situationer at vurdere, er dem hvor der foreligger henholdsvis et eksplicit samtykke og en eksplicit afvisning:
Dvs. 1) Sex + samtykke = fint
vs. 2) Sex + afvisning = voldtægt
Som flere eksperter har påpeget den seneste uges tid, så behøver et samtykke ikke at være en verbal handling, forstået på den måde at alle parter eksplicit skal have sagt "jeg vil have sex med dig/jer". Vi er normalt i stand til at kommunikere samtykke på mange flere og mere subtile måder, og almindeligvis ikke i tvivl om hvorvidt en person har samtykket til noget eller ej. Tilsvarende behøver en afvisning heller ikke være verbal - der er mange utvetydige måder at kommunikere "det her vil jeg ikke", og vi er normalt ikke i tvivl om, at det er det en person mener.
Der er imidlertid stadig mindst to udfordringer omkring hvordan vi skal fortolke et krav om samtykke. Den første udfordring handler om hvad vi skal stille op i situationer, hvor en person hverken har givet samtykke eller har sagt fra, selvom vedkommende havde mulighed for både det ene og det andet.
Dvs. 3) Sex - samtykke og afvisning = ?
Det, at personen skal have haft mulighed for at samtykke eller afvise, er vigtigt, fordi ingen fornuftige mennesker mener, at det er tilladeligt at have sex med en person, som slet ikke er i stand til at tage stilling til, om vedkommende ønsker at have sex (f.eks. fordi personen er bevidstløs).
De vanskelige situationer er dem hvor der hverken bliver sagt "ja" eller "nej" - heller ikke med ikke-verbal kommunikation - selvom personen kunne det. Giver man implicit samtykke, hvis man ikke siger fra? Eller afviser man implicit, hvis man ikke siger til?
På den ene side er det mærkeligt at forestille sig, at man skulle lægge op til sex med en person, som ikke har lyst til det, men alligevel ikke siger fra. Det taler for at man kan tillade sig at antage, at vedkommende nok faktisk har lyst til det. På den anden side er det også mærkeligt at forestille sig, at man skulle lægge op til sex med en person, som har lyst til det, men alligevel ikke siger til. Det taler for at man bør antage, at vedkommende nok ikke har lyst til det.
Den anden udfordring er hvordan vi skal håndtere situationer, hvor der er uenighed om hvad der blev kommunikeret. Netop det har vist sig at være det springende punkt i flere af de sager, som har rejst debatten. Kvinden (det er som nævnt typisk en kvinde) mener at hun tydeligt har kommunikeret, at hun ikke ønskede at have sex. Manden eller mændene mener derimod at hun kommunikerede, at hun ønskede at have sex.
Begge parter kan være enige om at den pågældende kommunikation var ikke-verbal, men det behøver som vi tidligere så ikke i sig selv at være et problem. Principielt kan man både samtykke og afvise uden direkte at sige det. Vi bør også, i forbindelse med at undersøge det principielle spørgsmål, se bort fra at en mand, som er anklaget for voldtægt, har et stærkt incitament til at huske eller sige at kvinden gav samtykke, uanset om det faktisk var tilfældet eller ej. Spørgsmålet er i første omgang hvad vi skal stille op i de situationer, hvor der faktisk er begrundede forskelle på opfattelserne af hvad der blev kommunikeret.
Dvs. 4) Sex + intenderet afvisning og opfattet samtykke = ?
Umiddelbart vil en liberal retstat være tilbøjelig til at afvise at straffe i sådanne situationer, fordi den person som troede at der var givet samtykke handlede i god tro. Men loven er nødt til at trække en grænse et sted mellem to uattraktive ekstremer: på den ene side så vil en domstol som accepterer, at en hvilken som helst person i en hvilken som helst situation kan hævde, at vedkommende troede at en anden person intenderede at give samtykke, i praksis give frit lejde til voldtægtsforbrydere. På den anden side, så vil en domstol som afviser alt andet end et udførligt skriftligt samtykke som utilstrækkeligt, til at tro at en anden person har givet samtykke, gøre det muligt for enhver at få en sexpartner dømt for voldtægt. Loven er nødt til at arbejde med en forestilling om, hvornår det er rimeligt for almindelige mennesker at forstå, at en anden person har givet samtykke til sex.
Den forestilling er vanskelig at præcisere fordi ens opfattelse af hvad andre mennesker mener i deres kommunikation aldrig er fuldstændig sikker. Vi befinder os altid på et spektrum mellem at have meget gode grunde til at forstå hvad de mener og at have meget svage grunde (hvilket normalt fører til at vi bliver i tvivl og forsøger at opklare det: "Undskyld, hvad mente du med det?"). Så det juridiske spørgsmål er præcis hvor på det spektrum vi skal trække en eventuel grænse for, hvor gode grunde en person bør have til at tro, at en anden person intenderer at give samtykke til sex?
Her er det vigtigt at holde sig for øje hvad det forslag, som for tiden drøftes blandt politikere, egentlig gør og ikke gør. Forslaget vil ikke, selvom det ind imellem kommer til at lyde sådan, betyde at bevisbyrden vendes. Hvis det vendte bevisbyrde, så ville det være op til den anklagede at bevise, at den person som har anklaget ham (igen: det er næsten altid en mand) gav samtykke til sex. Det vil antageligt være endnu vanskeligere end det med den nuværende lovgivning er for offeret at bevise, at hun ikke samtykkede. En sådan lovgivning ville, lidt ligesom den ekstremt restriktive tolkning af samtykke vi diskuterede ovenfor, i praksis underminere princippet om at man er uskyldig indtil det modsatte er bevist, og derfor være langt mere kontroversielt end det forslag som for tiden overvejes.
Det forslag som en række partier for nylig har stillet kan nok bedre forstås som et forsøg på at skubbe grænsen længere i retning af, at man skal have stærke grunde til at mene at en person har givet samtykke til sex, før man kan tillade sig at konkludere at det har de. Også selvom forslaget i sin formulering lægger op til noget andet, nemlig at kriminalisere de situationer jeg ovenfor beskrev som sex uden hverken samtykke eller afvisning (3). Det er umiddelbart en fordel for forslaget, for det er yderst sjældent at kontroversielle sager om voldtægt strander på spørgsmålet om hvorvidt sex uden hverken samtykke eller afvisning er tilladeligt.
Imidlertid viser det også svagheden ved forslaget: de problemer som den nuværende lovgivning skaber vil i vid udstrækning fortsat findes. Der vil stadig kunne være begrundet uenighed om, hvorvidt man rimeligvis kunne forstå en kvindes adfærd som udtryk for at hun samtykkede til sex, især fordi parterne kan både fremhæve forskellige dele af den adfærd, som peger i hver sin retning, og have forskellige erindringer om præcis hvad der skete. På den måde vil voldtægtssager stadig kunne komme til at ende med at være ord mod ord, og involvere den form for mistænkeliggørende og ydmygende granskning af kvindens person, udseende og opførsel, som plager mange voldtægtssager.
Det betyder ikke i sig selv at forslaget er en dårlig ide. Måske er det bedre at trække grænsen lidt længere i en retning, end vi gør i dag. Men det er tvivlsomt om den er den løsning som fortalere håber. Man kan flytte grænsen, men nissen flytter med.
Ingen kommentarer:
Send en kommentar