Intelligent eller uintelligent politiarbejde?

Sidste år kørte mange medier et stort kriminologisk tema (f.eks. her en artikel i Politiken), som tog fat i et fænomen vi utvivlsomt kommer til at se meget mere til i fremtiden: politiarbejde baseret på statistik og algoritmer.

Ideen er kort fortalt den, at politiet indsamler data om personer på en lang række forskellige parametre, for eksempel køn, alder, hvor de bor, tidligere domfældelser, beskæftigelse, uddannelse, ægteskabelig status, børn, og så videre. Statistiske analyser forsøger så at finde mønstre i disse data, for at identificere hvilke faktorer, som giver en særlig høj sandsynlighed for at begå kriminalitet.

I udgangspunktet er sådanne analyser relativt ukontroversielle - kriminologer har lavet den type arbejde i årtier, for at finde ud af hvilke faktorer man kan forsøge at ændre på, for at forhindre at potentielle kriminelle faktisk begår kriminalitet. Resultaterne er da også på mange områder velkendte: det vigtigste er at få uddannelse og arbejde, ligesom gode familierelationer kan hjælpe, og det er en fordel hvis man bor et fredeligt sted, og ikke har for mange kontakter til aktive kriminelle.

Det nye ved den type analyser som benyttes i dag er, at de kigger på mange flere faktorer end man tidligere har kunnet, og at de kan lave langt mere individualiserede analyser. Det skyldes dels at de statistiske værktøjer er blevet bedre, dels at politiet har bedre data til rådighed, og endelig at den rå maskinkraft, computeres evne til at analysere enorme mængder data, er blevet dramatisk forøget.

Hvor man tidligere har kunnet sige noget på et generelt niveau, om hvilke sociale faktorer som i almindelighed påvirkede kriminalitet, så kan man med moderne analyser lave en individuel risikoprofil, så at hver enkelt person groft sagt kan bedømmes som enten "ufarlig" eller "potentielt kriminel". Og politiet kan anvende sådanne analyser til at fokusere deres arbejde på de personer som analyserne vurderer har den største risiko for at begå kriminalitet (eller for at have begået en forbrydelse).

Fordelen ved såkaldt "intelligent politiarbejde" ("intelligent policing" på engelsk), som på denne måde er fokuseret gennem statistiske analyser, er indlysende: den giver politiet mulighed for at bruge deres ressourcer der, hvor de gør størst gavn. I stedet for (for eksempel) at spilde en masse tid på at holde øje med personer, som alligevel ikke ville have begået en forbrydelse, så kan de holde endnu bedre øje med netop de personer, som faktisk kunne finde på, at begå en forbrydelse. Med lidt held kan det både styrke den forebyggende indsats, således at forbrydelser slet ikke bliver bliver begået, og den opklarende indsats, således at flere gerningsmænd kan straffes, hvilket plausibelt har en afskrækkende præventiv effekt (som jeg tidligere har skrevet om, så peger empirien på at øget sandsynlighed for at blive straffet virker afskrækkende; det gør strengere straffe derimod ikke).

Ikke desto mindre er intelligent politiarbejde blevet mødt med en byge af kritik, som også dukker op i beslægtede tiltag, f.eks. Gladsaxe kommunes brug af statistiske værktøjer til at forudsige, hvilke børnefamilier der kan opstå problemer i, og regeringens forslag om at udvide metoden til hele landet.

Når man skræller den dramatiske retorik af, så er det imidlertid ret uklart præcist hvad problemet med intelligent politiarbejde mere præcist skulle være. Jeg kan forestille mig i hvert fald fire mulige indvendinger mod denne praksis: 1) det kan være at politiet slet ikke bør have adgang til sådanne data; 2) det kan være at politiet ikke bør lade sådanne data danne grundlag for forskelsbehandling; 3) det kan være at statistisk analyse ikke er et acceptabelt grundlag for forskelsbehandling; og 4) det kan være, at den konkrete handling politiet foretager på baggrund af analysen er forkert.

For at fokusere diskussionen kan vi vurdere mulighederne i tilknytning til et konkret eksempel, som minder om den amerikanske praksis der har været omdiskuteret:

Algoritmisk advarsel. Politiets software indsamler løbende data fra offentlige registre om bl.a. personers køn, alder, etnicitet, helbred, jobsituation, familiesituation, bopæl, uddannelse, og straffeattest. En algoritme udpeger derpå personer, som har statistisk høj sandsynlighed for at begå en forbrydelse. En politipatrulje opsøger disse personer, og advarer dem.

 Et oplagt problem med debatten har også været, at de fire mulige problemer ikke blev skilt ad, og vurderet individuelt. Det giver sig selv, at dette er nødvendigt, for at kunne sige præcist hvad som eventuelt er galt med algoritmisk advarsel. Så vi kigger på dem en for en.

Politiet bør ikke have adgang til personlige data
Den første mulighed er som nævnt, at politiet slet ikke bør have adgang til sådanne data. Det kan virke intuitivt, at personlige data ikke bør være tilgængelige for myndighederne, fordi de er private. Der er imidlertid flere udfordringer for denne indvending.

For det første, så stipulerer eksemplet, at politiet anvender data, som i forvejen findes i offentlige registre. Der er ikke tale om, at de indsamler data, som offentlige myndigheder ellers ikke ville have. Hvis vi i andre sammenhænge mener, at det er legitimt for offentlige myndigheder, at ligge inde med data af denne type, men mener at det netop i denne er problematisk, så er vi nødt til at forklare hvad forskellen på de to situationer er.

For det andet, så er der tale om data som politiet i alle mulige andre sammenhænge ville have adgang til og basere deres beslutninger på. Når for eksempel politiet vurderer et vidnes troværdighed eller træffer en beslutning om hvor vidt de skal arrestere en person, så kan de uden videre foretage en vurdering af den type data som algoritmisk advarsel nævner. Faktisk er man som borger forpligtet til at oplyse mange af disse data, når politiet beder om det. De fleste mener at det ikke eller kun i meget begrænset omfang er problematisk, at politiet i andre praksisser vurderer og baserer deres beslutninger på sådanne data, så hvis det skulle være problematisk her er man igen nødt til at forklare hvorfor der findes en sådan forskel.

For det tredje, så skubber påstanden forklaringsproblemet foran sig. Vi er nødt til at vide både hvilke data som offentlige myndigheder må og ikke må have adgang til (jeg antager at der er sammenhænge hvor offentlige myndigheder legitimt har adgang til nogle data), og hvorfor det kan være problematisk, at offentlige myndigheder har adgang til sådanne data. De mest lovende forklaringer er imidlertid varianter over de andre muligheder vi har nævnt - for eksempel, at offentlige myndigheder ikke bør have sådanne data, fordi det vil føre til at de forskelsbehandler på baggrund af dem, og en sådan forskelsbehandling er forkert. Men i så fald ender problemet med adgang til data med at være en anden problematik i forklædning.

Politiet bør ikke forskelsbehandle på baggrund af denne type data
En anden mulighed er, at det ikke er adgangen til data, men dét, at personer forskelsbehandles på baggrund af bestemte data, som er problematisk. Vi fordømmer i mange sammenhænge forskelsbehandling, og især på baggrund af nogle af de involverede data, for eksempel køn og etnicitet.

Det umiddelbare problem for denne forklaring er, at der er masser af sammenhænge hvor vi accepterer forskelsbehandling. Det er helt oplagt tilfældet med for eksempel uddannelse og straffeattest, hvor mange job udelukker personer som ikke har den rette uddannelse, og mange arbejdsgivere frasorterer ansøgere med plettet straffeattest. Men det findes også i nogle sammenhænge på baggrund af de karakteristika, som vi i andre sammenhænge mener er problematiske. Vi accepterer for eksempel forskelsbehandling på baggrund af køn i adgangen til omklædningsrum og indskrivningen på sportshold, og selvom det ikke er ukontroversielt vil mange også acceptere såkaldt positiv særbehandling på baggrund af etnicitet, hvis der er tale om en udsat eller underpriviligeret gruppe.

Den bedste forklaring er, at det ikke er det karakteristika, som forskelsbehandlingen er baseret på, men effekten af forskelsbehandlingen, som afgør, om den er rigtig eller forkert (for de nørdede: det har jeg for efterhånden lang tid siden skrevet en mere detaljeret artikel om). Men i så fald er det for det første et åbent spørgsmål, om en given type intelligent politiarbejde er god eller dårlig, og for det andet en variant af den fjerde mulighed, som vi kigger på senere.

Politiet bør slet ikke basere deres handlinger på algoritmer
Den tredje mulighed er, at det er selve dét, at politiet baserer deres handlinger på algoritmer, i stedet for på den type personlige og subjektive vurderinger som politifolk traditionelt har anvendt, som udgør et problem i algoritmisk advarsel. Den forklaring kan umiddelbart virke tiltalende, fordi det er dette som er den væsentligste ændring i forhold til tidligere praksis, og fordi den synes at pege på en intuitiv forskel. Overvej følgende variant:

Ikke-algoritmisk advarsel. En politibetjent med godt kendskab til et lokalmiljø vurderer at en ung mand er på vej ud i uføre, og opsøger ham, for at advare ham imod at rode sig ud i kriminalitet.

De fleste vil antageligt mene, at politibetjenten handler fornuftigt, og måske endda rose, at politiet i dette eksempel er aktivt involveret i lokalmiljøet med opsøgende og forebyggende arbejde. Men situationen er i store træk den samme som i algoritmisk advarsel: politibetjenten har (kan vi forestille os) adgang til de samme typer data, og baserer sin forskelsbehandling af den unge mand på en intuitiv vurdering af disse data. Den væsentlige forskel er altså, at betjenten baserer sin advarsel på en ikke-algoritmisk og intuitiv vurdering.

Hvorfor skulle det gøre en forskel, om politiet handler på baggrund af en algoritme? Jeg tror der kan være to forskellige bud, som betragter algoritmer som henholdsvis for præcise og for upræcise. For det første kan man forestille sig, at nogen ville sige, at der skal være plads til at begå menneskelige fejl, og at et algoritmisk system bliver for klinisk, koldt og fjerner det rum som tilfældigheder og usikkerheder skaber. Det ville imidlertid være en mærkelig påstand, når man tænker den lidt efter. Hvis politiets handlen - i dette tilfælde en advarsel - i almindelighed er en god brug af deres ressourcer, så ville det være besynderligt at påstå, at vi skal foretrække et mindre effektivt system, hvor ressourcerne ofte bruges forkert, frem for et mere effektivt system, hvor de oftere bruges rigtigt.

Det andet bud kan formuleres som påstanden om, at vi alle har "ret til at blive behandlet som individer". Dette udtryk kan betyde lidt forskellige ting (se Kasper Lippert-Rasmussens suveræne diskussion, og afvisning, af andre centrale betydninger), men den mest gavmilde læsning af det er, at en algoritmisk beslutning ikke i tilstrækkelig grad kan tage hensyn til relevante faktorer som optræder i den enkelte situation. Påstanden er altså her, at mens en politibetjents intuitive beslutning kan tage hensyn til alle de faktorer som påvirker situationen, så vil en algoritmisk beslutning nødvendigvis være baseret på en langt mere grovkornet vurdering af de brede data, som softwaren har adgang til. Påstanden her er derfor den stik modsatte af den ovenfor: algoritmer er ikke præcise nok, fordi de ikke kan tage hensyn til en masse individuelle faktorer.

Den variant er et langt bedre bud, fordi det faktisk er meget plausibelt, at vi ikke bør bruge algoritmer, hvis vi træffer bedre beslutninger, når vi lader være. Men den løber durk ind i det problem, at det er empirisk meget tvivlsomt, om mennesker er bedre til at træffe beslutninger, end de relevante algoritmer. Der findes naturligvis masser af algoritmer, som er så primitive, at de ikke kan matche menneskelige vurderinger, men netop derfor testes algoritmer som anvendes i intelligent politiarbejde grundigt, og tages typisk kun i brug, hvis de er mindst lige så gode som menneskelige vurderinger.

Der kan være undtagelser - hvis omkostningen ved fejl er lav, og det er billigere at få algoritmen til at træffe beslutningerne, så kan det naturligvis give mening at bruge algoritmen vel vidende, at den laver flere fejl end mennesker. I algoritmisk advarsel er det imidlertid ikke dette som er på spil, og faktisk er der ikke meget grund til at tro, at mennesker er specielt gode til intuitivt at træffe den type beslutninger, som algoritmisk advarsel handler om. Kort fortalt er det for det første overordentlig vanskeligt, at sammenholde forskellige faktorer på en præcis måde, og resultaterne er ofte meget kontraintuitive. Oveni kommer at vi som mennesker typisk ligger under for en lang række kognitive og emotionelle bias, som ofte påvirker vores vurderinger uden at vi er klar over det (for de nørdede: det har jeg skrevet om i forbindelse med politiprofilering)

Politiet bør ikke handle på denne måde baseret på algoritmer
Den fjerde og sidste mulighed er, at den handling som politiet udfører i sig selv er problematisk. Som ikke-algoritmisk advarsel illustrerer, så er vi tilbøjelige til at mene, at det ikke er problematisk for politiet at advare personer, men det kunne jo være at vi tog fejl. Det kan også være, at der er en kvalitetsforskel på en algoritmisk baseret advarsel og en ikke-algoritmisk baseret advarsel. Det kan for eksempel være, at personer som modtager en algoritmisk baseret advarsel er mere tilbøjelige til at ignorere den, eller betragte den som en provokation, hvis de er klar over, at advarslen er baseret på en algoritmisk vurdering af deres sandsynlighed for at begå en forbrydelse.

En sådan reaktion er nok irrationel, hvis der reelt ikke er gode grunde imod algoritmisk advarsel (udover de som her er på spil, og følger af den negative reaktion). Men det ændrer ikke ved, at en sådan forskel i effekten af de to typer advarsler kan tale imod at bruge algoritmisk advarsel.

Denne mulighed er den mest plausible af de fire. Den peger på en reel og relevant problematik, som bør vurderes i forbindelse med intelligent politiarbejde. Udfordringen for denne type indvending er, at ikke som sådan er intelligent politiarbejde som der er noget galt med. Det er enten dét, at den form for politiarbejde som laves - intelligent eller ej - er kontraproduktiv, eller dét, at intelligent politiarbejde i en bestemt kontekst viser sig at have utilsigtede sideeffekter. Begge dele udgør gode indvendinger mod en given praksis, men ikke mod intelligent politiarbejde som hele. 

Samlet set må man nok konkludere, at problemerne ved intelligent politiarbejde er voldsomt overvurderede. De reele udfordringer ligner dem som traditionelt politiarbejde møder, med at sikre at politiets indsats er effektiv og hensigtsmæssig. Meget af modstanden forekommer mig at være motiveret af status quo bias. Hvis det er rigtigt, så kræver det blot, at vi vænner os til brugen af algoritmer, at vi bliver mindre bekymrede. Og helt ærligt - hvem har også i sidste ende lyst til at forsvare det, som vi vel retteligt fremover bør kalde "uintelligent politiarbejde"?

Bør Katalonien have lov til at løsrive sig fra Spanien?

Den 1. oktober var det et år siden, at den Katalanske regionale regering afholdt en folkeafstemning, om løsrivelse fra Spanien. Jeg er gift med en katalansk kvinde, så begivenhederne fyldte uundgåeligt en del, både før, under og efter afstemningen, men jeg kunne ikke den gang finde tid til at skrive om emnet.

Det var ellers ikke fordi filosofisk informeret refleksion ikke var påkrævet. Spørgsmålet om hvornår en befolkningsgruppe legitimt kan løsrive et område fra en eksisterende stat, for at danne en ny, er et af de mest komplekse og kontroversielle i politisk filosofi. Samtidig led det meste af det som blev skrevet i den offentlige debat og reportage af mindst et og ofte begge af to problemer: 1) Enten forholdt det sig så konkret og deskriptivt til begivenhederne, at det ikke gav ikke gav noget grundlag for at tage stilling til det principielle spørgsmål, eller 2) det tog implicit eller eksplicit parti for en af parterne på et grundlag, som selv for en helt overfladisk filosofisk refleksion var uholdbart.

En kronik af Peer Bundgaard illustrerer på fin vis begge problemer. Bundgaard anfører en del empirisk tvivlsomme (for nu at sige det pænt) påstande, f.eks. at den spanske centralregering ikke forbød valghandlingen, og at uafhængighedsbevægelsen ikke førte valgkamp. Men det er nok så problematisk, at han nævner og derpå ignorerer det principielle spørgsmål: bør katalanere have ret til at erklære sig selvstændige? I stedet fokuserer han på tre kritikpunkter - (1) at uafhængighedspartierne gjorde uafhængighed til det forudgående regionalvalgs hovedtema, og indgik valgforbund alene på dette tema, (2) at beslutningen om en folkeafstemning om uafhængighed blev hastet gennem det regionale parlament, og den tvivlsomme påstand, (3) at vælgerne ikke blev informeret om afstemningen, fordi der ikke blev ført valgkamp.

Bundgaard synes at antage, at vi kan besvare det principielle spørgsmål alene på baggrund af disse kritikpunkter. Det er indlysende forkert. Selv hvis hvert af de tre kritikpunkter var individuelt overbevisende, så ville vi ikke deraf kunne konkludere, om katalenere bør kunne erklære sig selvstændige eller ej, og i den forbindelse, hvilken status vi bør tilskrive afstemningen om uafhængighed. Bundgaards indlæg hører endda til i den mere sobre og reflekterede afdeling - for filosofisk set decideret pinagtige indlæg kan man læse Finn Janning (igen, og igen...) - men jeg anbefaler at lade være.

Hvorfor er det principielle spørgsmål så vanskeligt at svare på? En del af forklaringen er historisk. Det internationale, liberale system som Europæiske stormagter sammen med USA stod i spidsen for at indføre omkring og efter Anden verdenskrig tager for givet at de relevante aktører er på forhånd definerede stater og disse staters borgere. Hvornår noget bør være en stat, og under hvilke omstændigheder stater bør opstå, ændres eller ophøre med at eksistere, er problemer som falder i en slags liberal-international blind vinkel.

Den blindhed viser sig igen og igen, når vi skal tage stilling til disse spørgsmål. Bør Kurdere i Tyrkiet, Irak og Syrien for eksempel have lov til at danne en (eller flere) selvstændige stater? Hvorfor/hvorfor ikke? Var det legitimt da Tjekkoslovakiet splittedes i de nuværende Tjekiet og Slovakiet? Det mener de fleste, men hvorfor egentlig? Og hvad med Skotland, Irland, og Grønland?

I forhold til den konkrete debat om Kataloniens selvstændighed viste vanskelighederne sig i forbindelse med de nok tre mest almindelige argumenter for og imod selvstændighed: det nationale argument, det økonomiske argument, og det demokratiske argument. Vi kigger på dem et ad gangen.

Det nationale argument
Det nationale argument, som især benyttes af national-konservative tænkere, forsøger at besvare det principielle spørgsmål, ved at henvise til en forud for staten givet nation, som har politisk krav på suverænitet. Når spanske nationalkonservative fremfører argumentet, giver dette krav på suverænitet ret til at ignorere regioners ønske om selvstændighed, fordi de retteligt er en del af den spanske nation. Når katalanske nationalkonservative fremfører det, så giver kravet ret til selvstændighed, fordi den katalanske nation ikke kan være suveræn, hvis den er underlagt centralstyret i Madrid. I begge varianter møder argumentet imidlertid én af to udfordringer.

Den første udfordring opstår, hvis man postulerer, at nationer er noget som findes uafhængigt af hvad personer, inklusiv de personer som skulle være medlem af nationen, tænker og føler. Det er en forestilling, som mange lidt ureflekteret vil abonnere på i en eller anden grad, men som ikke holder for et nærmere eftersyn. Det store opgør i 90'ernes kulturteori med kulturessentialismen havde som en af sine hovedpointer, at kultur først og sidst er en mental konstruktion - den eksisterer i kraft af personers identitet, overbevisninger, og værdier. Den findes ikke før personers tanker og følelser eller uafhængigt af disse (for de nysgerrige: Benedict Andersons banebrydende bog fra 1991 (egentlig 1983, men den version alle læser er den reviderede udgave) er nok fortsat den bedste introduktion).

Den anden og umiddelbart mere lovende mulighed er at anerkende dette synspunkt (det kan national-konservative i princippet godt, selvom de ofte nægter at gøre det i praksis), og acceptere at nationer kan opstå, ændres og forsvinde som et resultat af hvad personer tænker og føler. Men i så fald får det national-konservative synspunkt let meget radikale implikationer. Hvis enhver gruppering af mennesker, som identificerer sig som nation, også er en nation, og deraf har krav på selvstændighed, så er det ikke kun katalanere som har ret til at løsrive sig, det har for eksempel bornholmere og fynboer også, i samme øjeblik de kollektivt identificerer sig om en selvstændig nation.

En måde at forsøge at løse dette problem, er ved at stille betingelser som skal være indfriet, for at noget tæller som en nation. Et oplagt eksempel kan være at en nation skal tale et selvstændigt sprog. Det er, i den optik, derfor der er en dansk nation, en svensk nation, og en norsk nation, men ikke en skandinavisk nation, og heller ikke en fynsk nation, en jysk nation og en sjællandsk nation.

Den strategi løber imidlertid også durk ind i problemer. For det første et problem med at identificere de karakteristika, som skal fungere som betingelser. Sprog, for at blive ved det eksempel, dur nemlig ikke. Ikke alene ville vi i så fald være tvunget til at konkludere at der ikke var en Svejtsisk nation, en Belgisk nation eller en Spansk nation, fordi der i alle disse stater tales mere end et sprog, men vi ville også være tvunget til at sige om alle engelsksprogede lande at de enten er én stor nation, eller slet ikke nationer. Lignende problemer rammer andre oplagte karakteristika som kunne fungere som betingelser.

Oven i er det ikke nok blot at pege på et karakteristika og sige at det er en betingelse for at noget er en nation. Man er også nødt til at kunne forklare hvorfor dette er en betingelse, dvs. hvorfor vi skal skelne mellem de grupper, der identificerer sig som kulturelt sammenhængende enheder, som indfrier betingelsen, og de som ikke gør, og hvorfor det kun er de første som fortjener at blive kaldt nationer. Det er mildt sagt ikke en nem opgave, at levere et overbevisende argument af den type.

Det økonomiske argument
Det andet argument er økonomisk. Katalonien er en af Spaniens rigeste og mest produktive regioner. Hvis regionen bliver en selvstændig nation, vil den spanske stat miste enorme indtægter, og de fattigere regioner i Spanien vil miste adgang til massive overførsler, som i dag finansierer blandt andet udvikling af disse regioner. Selvstændighed risikerer også at ramme den katalanske økonomi hårdt, især hvis Spanien blokerer for et selvstændigt Kataloniens EU-medlemsskab (Spanien ville ikke have noget at vinde ved at blokere for dette, men den efterladte part i en skilsmisse tænker sjældent rationelt), men argumentet er typisk, at det økonomiske tab, som Spaniens fattige regioner ville lide, taler imod katalansk selvstændighed.

Det er på overfladen et tiltalende argument, men hviler for et nærmere eftersyn på et princip, som de færreste ville være villige til at universalisere. Det er tiltalende, fordi der er en direkte sammenhæng mellem fattige menneskers adgang til økonomiske ressourcer og deres velfærd, og menneskelig velfærd er vigtig. Det er derfor korrekt, at dét at en politik medfører at fattige mennesker har færre ressourcer end de ellers ville have, alt andet lige taler imod denne politik.

Men hvis det økonomiske argument skal være afgørende for, om Katalonien bør være selvstændigt, så må det påkalde sig et stærkere princip, end blot at øget velfærd taler imod denne. Hvad kunne et sådant princip være? Antageligt noget i retning af følgende: 

Økonomisk-progressiv statsdannelse. Hvis geografisk-kulturelt område A er rigere end geografisk-kulturelt område B, og det vil stille de fattige i B bedre, hvis A og B er forenede i én stat, så bør A og B (normalt) være forenede i en stat.

Jeg har indsat en "normalt" klausul, fordi fortalerne formodentlig vil medgive, at der kan være exceptionelle omstændigheder, hvor princippet ikke gælder ("Rumvæsener springer Jorden i luften hvis vi følger princippet!"). Men selv med denne kattelem, er der næppe nogle af de, som fremfører argumentet, som ville være villige til at anvende princippet i andre sammenhænge. Overvej for eksempel, at Danmark uden tvivl er rigere end vores Østeuropæiske naboer, og at det forekommer altovervejende sandsynligt, at for eksempel fattige polakker ville blive bedre stillet, hvis Danmark blev en region i Polen. Jeg kan selvfølgelig tage fejl, men jeg forestiller mig, at der er meget få, som vil mene, at dette er en god, endsige tilstrækkelig begrundelse for, at Danmark bør indlemmes i en Polsk stat.

Det oplagte modargument er at påpege, at der i mit eksempel er tale om at gøre en uafhængig stat til del af en større stat, mens der i det katalanske tilfælde er tale om det modsatte: at en region i en eksisterende stat gøres uafhængig. Men det er ikke klart hvorfor denne forskel i retning - hen mod eller væk fra uafhængighed - skulle gøre nogen forskel for det økonomiske argument. Argumentet hviler på de økonomiske fordele, som statslig forening giver. Det, at gøre retningen af bevægelsen til en afgørende forskel, er et uberettiget konservativt priviligium, hvis appel, for så vidt som det har nogen, nok kan forklares som udtryk for status quo bias.

Det demokratiske argument
Det sidste argument baserer sig på demokratiske beslutningers værdi. Det er umiddelbart et lovende argument, fordi mange mener, at det er etisk centralt, at individer har mulighed for at øve demokratisk indflydelse på de samfund, som de skal leve i, og deraf, at de demokratiske beslutninger som individer træffer, med visse undtagelser, bør afgøre hvordan deres samfund indrettes. Det demokratiske argument findes imidlertid, ligesom det nationale argument, både i en udgave, hvor Katalonien bør have lov til at løsrive sig, fordi den katalanske befolkning demokratisk besluttede det, og i en udgave, hvor det ikke bør have lov til at løsrive sig, fordi det ville stride mod den spanske grundlov.

Den version, som er imod løsrivelse kan læses rent juridisk, det vil sige, at det er alene det forhold, at grundloven forbyder løsrivelse, som betyder at Katalonien ikke bør løsrives, men i så fald slår det øjeblikkeligt fejl: det kunne jo være at grundloven var indrettet på en måde som burde ændres. Hvis for eksempel Katalonien har ret til at løsrive sig, men grundloven forbyder det, så er det loven som bør laves om, ikke Katalonien som bør nægtes retten til at løsrive sig.

En bedre version anerkender, at grundloven ikke har selvstændig værdi, men fremhæver at den er udtryk for en demokratisk beslutning, om ikke andet, så det samlede Spaniens implicitte beslutning om ikke at lave grundloven om, så den rummer mulighed for løsrivelse.

Anskuet på den måde handler uenigheden mellem de to version af det demokratiske argument om den demokratiske grænsedragning. Problemet om demokratisk grænsedragning er hvordan vi skal bestemme, hvem som skal have lov til at være med, til demokratisk at bestemme et givent spørgsmål. Denne beslutning kan ikke træffes demokratisk, for en demokratiske beslutning forudsætter jo netop et svar på spørgsmålet. Med Sir Ivor Jennings klassiske formulering:

"On the surface it seemed reasonable: let the people decide. It was in fact ridiculous because the people cannot decide until someone decides who are the people."

Den spanske regerings insisteren på, at afstemningen om selvstændighed var ulovlig, er i det lys udtryk for, at den spanske regering forudsætter et bestemt svar på det demokratiske grænsedragningsproblem: at beslutningen om katalansk selvstændighed skal tages af alle borgere i Spanien (men kun borgere i Spanien). Omvendt forudsætter den katalanske regering at beslutningen skal tages af alle borgere i Katalonien (men kun borgere i Katalonien).

Kynisk betragtet er begge svar motiveret mere af hensynet til en demokratisk beslutning, som vil levere det svar, som den pågældende part ønsker sig, end af en principiel holdning til hvordan problemet med demokratisk grænsedragning bør løses. Dermed reduceres politiske uenigheder om løsrivelse og statsdannelse i sidste ende til principløs magtkamp. Det er spørgsmålene for vigtige til.

Hvordan ser et plausibelt, principielt svar på problemet om demokratisk grænsedragning så ud? Der findes ikke (mig bekendt - demokratiteori er en hobby, ikke mit fokus som forsker) konsensus om en løsning, men en ide som har tiltrukket sig meget opmærksomhed er det vægtede princip om alle som påvirkes (det er en ide, som blandt andet Gustav Arrhenius har forfægtet). Ideen er her meget enkelt, at de som bør inkluderes i en demokratisk beslutning, er de som påvirkes af beslutningens udfald, og at deres stemme bør vægtes afhængigt af hvor meget de påvirkes. Det er en intuitivt meget tiltalende ide, som trækker direkte på de idealer om individers ret til politisk indflydelse jeg ovenfor nævnte som et centralt grundlag for demokrati. Den er imidlertid meget vanskelig at føre ud i praksis.

Hvad ville den betyde i den verserende konflikt? På den ene side, at Katalonien ikke kan tage stilling alene. Resten af Spanien berøres af en katalansk løsrivelse, centralt i form af tab af en velstående og økonomisk dynamisk region, som er med til at finansiere investeringer i de fattigere dele af Spanien.

Men omvendt også, og i modsætning til hvad Spaniens regering insisterer på, at det bør være muligt at tage en demokratisk beslutning om at løsrive sig, og at hver katalaners stemme bør vægtes langt tungere end hver spaniers, givet hvor afgørende spørgsmålet er for borgere i Katalonien.

Endelig, og måske mest provokerende, at også personer udenfor Spanien bør have indflydelse på beslutningen, når og hvis den i en eller anden grad påvirker dem. Det kan for eksempel være tilfældet for handelspartnere, EU, og for andre regioner i Europa som ønsker større autonomi eller endog selvstændighed. Vægten af deres stemme bør naturligvis justeres efter hvor lidt de påvirkes af beslutningen, men principielt set bør de have indflydelse på den.

I praksis er det ikke realistisk at gennemføre en demokratisk beslutning der på denne måde giver vægtede stemmer til alle som påvirkes. Men et realiserbart alternativ er forhandlinger mellem repræsentanter for i hvert fald nogle af de påvirkede, hvor alle parter anerkender at der bør gives mere vægt til de stemmer som repræsenterer de mest påvirkede. Det vil formodentlig kræve at f.eks. EU griber ind, at få de to parter til at indgå i en sådan løsning, især fordi den Spanske regering hidtil har anlagt en konfrontatorisk kurs, og næppe uden pres udefra vil opgive, at benytte sig af den fordel den har i kraft af sin overlegne fysiske magt.

Auden skrev om den spanske borgerkrig:

"The stars are dead. The animals will not look.
We are left alone with our day, and the time is short, and
History to the defeated
May say Alas but cannot help nor pardon."

Den spanske republik tabte i grove træk borgerkrigen fordi de demokratiske, liberale stater i Europa valgte at se til uden at hjælpe. Deres forsigtige sympatierklæringer kunne republikanerne hverken væbne eller beskytte sig med. Den nuværende spanske regering i Madrid er ikke fascistisk (selvom det nyligt afsatte Partido Popular gør hvad det kan for at ligne Ungarns Fidesz og Polens PiS), og undertrykkelsen af den katalanske bevægelse for selvstændighed er ikke en gentagelse af Francos folkemord.

Ikke desto mindre har den spanske regering de sidste år tyet til en række bekymrende illiberale tiltag. Katalanske politikere og ledere af civilsamfundsorganisationer er fængslede, uden udsigt til løsladelse. Ytringsfriheden er voldsomt indskrænket på en række områder - musikere retsforfølges for kritiske tekster, og det er forbudt at bære bannere, symboler og endda gule tørklæder, som kunne signalere sympati for uafhængighedsbevægelsen. Det ville være en lille bod for fortidens synder, hvis europæiske stater ikke igen overlader det til historien at sige ak til de besejrede.

Hvad er fremtiden værd? Diskontering, velfærd og klima

Moralfilosoffer og økonomer har ofte et lidt anstrengt forhold. Det er mit indtryk at det er en relativt almindelig opfattelse blandt økonomer, at moralfilosoffer arbejder med videnskabeligt tvivlsomme, ikke-empiriske forhold, samt at de metodisk er skiftevis sjuskede og pernittent fokuserede på trivielle detaljer.

Omvendt er det en almindelig opfattelse blandt filosoffer at økonomer tit laver meget tvivlsomme filosofiske antagelser som grundlag for deres arbejde, uanset om de vil stå ved det eller ej, samt at de, selvom de officelt forsøger at arbejde rent deskriptivt, smugler moralen ind ad bagvejen.

Det anstrengte forhold er synd, for der er blevet lavet utroligt spændende arbejde der hvor de to discipliner mødes, illustreret f.eks. af John Harsanyi, Amartya Sen, og John Broome. Og min fornemmelser er, at der er ting, som forskere i de to discipliner gensidigt kan lære af hinanden. Nogle moralfilosoffer har med success adopteret den stringente måde at udvikle argumenter på, som moderne økonomer sværger til, især i aksiologien. Omvendt er der for eksempel overvældende stærke argumenter i moralfilosofien imod den præferenceteori om velfærd, som de fleste økonomer antager.

Et område som de seneste cirka 10 år har fået fornyet opmærksomhed i begge discipliner, er ideen om diskontering af fremtiden. Det er en standardantagelse i økonomiske modeller, at fremtidig værdi skal diskonteres, dvs. at værdien af noget gradvist bliver mindre, jo længere ude i fremtiden det optræder.  Den ide har store konsekvenser, når værdien af langsigtede investeringer skal beregnes - for eksempel en offentlig fornyelse af kloaksystemer, som skaber værdi for flere generationer - og der har også i en årrække været heftig debat om Finansministeriets diskontering af offentlige investeringer i en dansk kontekst.

Men der er særlig et område, hvor diskonteringsraten er helt afgørende: klimapolitik. Det skyldes det velkendte faktum, at vi som samfund netop nu har valget mellem at lave store ændringer i vores produktion og forbrug, med dertil hørende omkostninger nu og i de nærmeste år, og en fremtid med meget dramatiske klimaændringer, og de usikre men potentielt katastrofale konsekvenser deraf. De mest voldsomme effekter af vores nuværende udledning af drivhusgasser vil imidlertid først indtræde om 50-100 år, og over så lang en tidshorisont gør det en enorm forskel, hvor meget vi diskonterer år for år.

Det er i den forbindelse påfaldende, at årets "næsten-Nobelpris" (retteligt: den svenske rigsbanks pris til Alfred Nobels minde) i økonomi blandt andet går til William Nordhaus, der netop har arbejdet med klimaøkonomi, og i den forbindelse har været den måske mest prominente fortaler for en høj diskonteringsrate. I en berømt kontrovers med den britiske økonom Nicholas Stern viste det sig, at spørgsmålet om, hvorvidt vi bør gribe til omgående og drastisk handling, for at undgå fremtidige klimaændringer, i det store hele afhænger af, om man antager en lav diskonteringsrate som Stern (1,4%), eller en høj diskonteringsrate som Nordhaus (3-5%).

Det kan lyde som en lille forskel, men et eksempel kan illustrere hvor stor betydning den har:

Investering 1. Vi kan bruge 10.000kr på (A) at redde et menneskes liv i dag, ved at uddele myggenet i områder med malariamyg. Vi kan også (B) investere pengene i udviklingen af mere effektiv og billigere malariamedicin, som kan redde et større antal menneskeliv, men først om 50 år.

Spørgsmålet er nu, hvor mange menneskeliv skal investeringen redde om 50 år, for at det er bedst at vælge B? Svaret er, at hvis vi diskonterer med 1% så skal vi kun redde 2 liv; men med 5% diskontering skal vi redde 13(!) liv. På samme vis gør det en kæmpe forskel, for spørgsmålet om, hvilke indgreb vi bør sætte i gang, for at begrænse fremtidige klimaændringer, hvordan vi diskonterer fremtidige negative konsekvenser.

Når diskontering er så afgørende, så er det helt centralt, hvordan vi vælger den rigtige diskonteringsrate. Mere radikalt kan man også spørge, hvorfor vi overhovedet skal diskontere? For begge spørgsmål viser det sig at være helt afgørende, om vi fokuserer på diskontering af velfærd eller diskontering af økonomiske goder.

Økonomer antager fortsat ind imellem, at vi bør diskontere fremtidig velfærd, såkaldt ren-tids-diskontering af velfærd. Det er, som en efterhånden lang række kritikere har påpeget et synspunkt, som der er ualmindelig god grund til at være skeptisk overfor. Det mest almindelige argument for ideen er, at mennesker ofte synes at lave en sådan diskontering i deres personlige valg. De fleste mennesker sparer for eksempel mindre op, end de rationelt burde, hvis de slet ikke diskonterede fremtiden.

Det er imidlertid et dårligt argument af i hvert fald tre grunde. For det første, så er det ofte meget vanskeligt at skelne, om personer diskonterer deres fremtidige velfærd eller deres fremtidige goder. Det er altså empirisk tvivlsomt, om det virkelig er velfærd, som personer diskonterer i deres personlige valg. For det andet, så følger det ikke, at det er korrekt at diskontere velfærd, selv hvis det er det, som personer faktisk gør. Det kan være vi er systematisk irrationele på dette område, som på så mange andre. For det tredje, så er det svært at forsvare, at personers valg om at diskontere fremtiden efter deres egen død giver grundlag for en generel diskontering. Der er indlysende psykologiske årsager (oplagt: egoisme) til, at personer kan finde på at lægge mindre vægt på, hvad der sker efter deres død, end hvad der sker i deres eget liv, men det er ikke årsager som rimeligvis kan udgøre grunde for upartisk diskontering.

Oven i disse problemer for argumentet kommer, at der er meget stærke argumenter for, at fremtidig velfærd er præcis det samme værd som nutidig velfærd (dvs. en ren-tids-diskonteringsrate på 0%). Som blandt andet Derek Parfit har påpeget, så synes det intuitivt ikke at gøre nogen moralsk forskel, om jeg skader en person i dag eller næste år. Det virker for eksempel absurd at sige, at en terrorist, som placerer en bombe i en børnehave, handler mindre forkert, jo længere nedtælling bomben er udstyret med, hvis antallet af døde og sårede børn iøvrigt er det samme.

Der er imidlertid én grund til at vægte fremtidig velfærd mindre i vores beslutninger, som knytter sig til usikkerhed. Det er nemlig usikkert, hvorvidt fremtidig velfærd overhovedet kommer til at eksistere. Det betyder i klimasammenhænge i praksis risikoen for, at menneskeheden uddør eller samfundet bryder sammen af andre grunde end katastrofale klimaændringer. Hvis vi for eksempel starter en altødelæggende atomkrig om 10 år, eller rammes af en gigantisk meteor om 15 år, så er det lige meget, hvad der ville være sket med klimaet om 50 år.

Desværre er der al mulig grund til at tro, at der er en reel risiko for, at menneskeheden ikke klarer det 21. århundrede, selvom det er ualmindeligt svært, at sige præcist hvor stor den er. Men risikoen kan veksles mere eller mindre umiddelbart til en diskonteringsrate - hvis der er 0.1% chance per år for, at vi allesammen dør af andre grunde, så kan alle fremtidige værdier, for eksempel værdien af at undgå katastrofale klimaændringer, nedskrives med samme procentsats. Det er et argument, som Stern gjorde en del ud af, i den berømte 2007 rapport.

Det er dog vigtigt at holde sig for øje, at dette kun i en teknisk forstand er diskontering af velfærd. Der er ikke tale om, at fremtidig velfærd reelt er mindre værd. Der er blot tale om at vi, når vi skal træffe beslutninger, hvor vi er usikre på hvad der kommer til at ske, kan vægte fremtidig velfærd forskelligt, afhængigt af hvor sandsynlig den er (i praksis er det en applikation af expected utility theory).

Hvad så med diskontering af økonomiske goder? Selv hvis man ikke bør diskontere velfærd, så kan økonomisk diskontering være vigtigt, givet at meget af debatten om klimaændringer handler om, hvad omkostningerne er for henholdsvis at handle og lade stå til.

Der er, så vidt jeg kan overskue litteraturen, to centrale argumenter for at diskontere fremtidige økonomiske goder. Det første er baseret på, at fremtidige mennesker kommer til at have flere goder end os. Det andet er baseret på, at den reele omkostning ved én måde at forbruge goder på afhænger af, hvad man ellers kunne have gjort.

Hvorfor fører det forhold, at fremtidige mennesker har flere goder end os, til diskontering? På grund af princippet om goders faldende marginale nytteværdi - jo mere man har af et gode, jo mindre er en ekstra enhed af det gode værd. Det gør en væsentlig forskel for ens liv, om man har for eksempel en bil, et sted at bo, eller et sæt pænt tøj. Hvis man får nummer to er det stadig (normalt) en forbedring, men det gør en langt mindre forskel, og forskellen bliver mindre og mindre hvis man også får nummer tre, og fire, etc. Hvis økonomien fortsætter med at vokse, og fremtidige personer derved er mere velstående end vi er, så er ekstra goder derfor mindre værd for dem end de er for os, og vi skaber mest mulig værdi ved at forbruge goderne nu og her. Hvis vi kender væksten i goder og funktionen for goders marginale værdi, så kan vi fastsætte diskonteringsraten derfra. 

Det andet og måske vigtigste argument for økonomisk diskontering er, at vi bør medregne alternativomkostninger. Denne ide er grundlaget for Nordhaus' kritik af Stern, og (så vidt jeg kan vurdere) for de fleste af de økonomer, som antager relativt høje (dvs. 3-5%) diskonteringsrater. Argumentet er, i en forenklet og uteknisk udgave, at vi bør reducere værdien af en bestemt måde at bruge ressourcer på, med den effekt det ville have haft, hvis ressourcerne bare var indgået i den almindelige økonomi.

Ideen er ikke intuitiv, så lad mig forsøge at illustrere med et nyt eksempel:

Investering 2. Vi kan lige nu (A) løse klimaproblemerne. Vi kan også (B) vente 50 år, og så løse dem til den tid. Antag at A koster 100 promille af globalt BNP ("PGB"). Antag også, at hvis vi ikke gør noget, så bliver klimaproblemerne gradvist dyrere og dyrere at løse (2% per år), og gør løbende skade indtil de bliver løst (2% per år). Den samlede omkostning ved B er derfor 442 PGB(!).

I eksemplet er den samlede omkostning ved at lade stå til 4,5 gange så høj, som omkostningen ved at handle nu. Det betyder at det umiddelbart ligner en rigtig god ide, at løse problemerne lige her og nu. Men hvad nu hvis vi kunne bruge de 100 PGB på en anden måde? Hvis vi for eksempel (C) kunne investere dem med en forrentning på 4%? I så fald ville vi om 50 år have 711 PGB, og kunne kompensere for skaderne, løse klimaproblemerne, og stikke de overskydende 269 PGB i lommen. De 269PGB, som vi går glip af ved at vælge B snarere end C, er en omkostning ved B sammenlignet med det alternativ som vi fravælger - en alternativomkostning.

En anden måde at formulere pointen på er, at ressourcer i dag er mere værd end ressourcer i morgen, hvis de kan investeres produktivt i den mellemliggende periode. Konkret er de netop så meget mere værd, som de kan forrentes med. Nordhaus og ligesindede påpeger så, at vi kan antage, at ressourcer alternativt ville blive investeret med en gennemsnitlig forrentning for det pågældende samfund. Denne forrentning kan uden videre omregnes til en diskonteringsrate, i praksis de 3-5% som Nordhaus peger på (det præcise tal afhænger af hvor optimistisk man er, om ressourcers generelle fremtidige mulighed for at generere et afkast).

Begge argumenter er imidlertid sårbare overfor alvorlige indvendinger. Argumentet fra faldende marginal nytteværdi møder den indvending, at det ikke er nok at kigge på den gennemsnitlige person. Hvis for eksempel fremtidige klimaændringer fortrinsvis har negative effekter for fattige mennesker i lavindkomstlande, så nytter det ikke noget at diskontere med henvisning til, at det globale BNP per person er steget, fordi middelklassen er vokset og de rigeste blevet endnu mere astronomisk velhavende. Af samme grund taler blandt andet Stern for ikke at diskontere på dette grundlag - selvom det i nogle situationer kan være en regneteknisk smutvej, så er det i virkeligheden udtryk for overvejelser om fordeling af goder mellem personer, og kan bedst behandles som sådan.

En anden indvending, som rammer begge argumenter er, at vi kun kan diskontere hvis fremtidige mennesker faktisk er mere velhavende end vi er. Hvis for eksempel katastrofale klimaændringer har undermineret al økonomisk vækst, eller endog ført til at den globale økonomi er skrumpet, så er der intet grundlag for diskonteringen, eller grundlag for en negativ diskonteringsrate.

En tredje indvending, som knytter sig til argumentet fra alternativomkostninger, er at det højst kan være et argument for at investere ressourcerne produktivt. Hvis det reele alternativ til at bruge ressourcerne på én bestemt måde ikke er at de investeres produktivt, men at de bruges på en endnu mindre gavnlig måde (A, ikke C, i stedet for B, i eksemplet), så er det i praksis irrelevant at det i princippet var muligt at investere dem produktivt. Mere jordnært formuleret: hvis det bedre kan betale sig at investere massivt i forskning og udvikling af den infrastruktur og produktive base, som skal bruges til at løse klimaproblemerne, end at løse dem lige nu, så er det dét som vi bør gøre. Men det betyder ikke at vi kan tillade os at bruge ressourcerne på charterferier og udendørs varmtvandspøle i stedet for.

Endelig, og måske vigtigst, så løber argumentet fra alternativomkostninger ind i alvorlige udfordringer, når vi skal vælge mellem alternativer, hvor det har afgørende effekt på den generelle økonomiske udvikling, hvilket alternativ vi vælger. Det betyder, at der ikke er en stabil diskonteringsrate, baseret på alternativomkostninger, på tværs af de alternativer vi vælger mellem. Og netop den situation synes klimaændringer at placere os i. Det er indlysende, at det vil have enorme konsekvenser for hvordan den globale økonomi udvikler sig, hvordan vi vælger at handle.

Hvis det var på grund af Nordhaus' argumenter for en høj og markedsbaseret diskonteringsrate, at den svenske rigsbank havde tildelt ham prisen, så ville det derfor være en pudsig og yderst kontroversiel beslutning. Men faktisk er det heller ikke, så vidt jeg forstår, det arbejde som Nordhaus belønnes for. Nordhaus væsentligste præstation er at han har udviklet modeller for at beregne de økonomiske konsekvenser af klimaændringer. Det arbejde er der tilsyneladende (jeg tør ikke påstå at jeg har en kvalificeret holdning) bred enighed om, har været banebrydende og vigtigt. Hvad diskontering af klimaet angår, havde Stern efter alt at dømme fat i den lange ende. Selv en nobelpristager kan tage fejl.

Blind retfærdighed og en jury af dine ligemænd?

Min seneste artikel har været lang tid undervejs. Den startede som den femte artikel i min ph.d.-afhandling, og jeg skrev første udkast af i sommeren 2011. Den fik efterfølgende lov til at samle støv i et par år mens jeg havde travlt med andre ting, og siden har det været en snørklet og besværlig proces at udgive den, men nu er den endelig publiceret. Den er lang, tør, og nørdet, selv efter filosofi-standarder, men efter at have fået den lidt på afstand er jeg overrasket over, hvor tilfreds jeg selv er med den.

I den første udgave havde artiklen samme titel som dette indlæg. Min interesse for emnet udsprang nemlig blandt andet af en undren over disse to klassiske symboler på ægte retfærdighed. Hvorfor, tænkte jeg, skulle nogen ønske sig blind retfærdighed? Det forekommer umiddelbart mere indlysende at ønske sig så skarpsynet retfærdighed som overhovedet muligt, med undtagelse selvfølgelig af den situation, hvor man er både anklaget og skyldig, men vi indretter jo ikke retsvæsenet for at stille netop denne gruppe så godt som muligt. Tilsvarende er det ikke særlig klart det skulle være en god ting, hvis man bliver dømt af en jury af sine ligemænd. For det store flertal af os, som ikke er juridiske genier, ville det vel være klart at foretrække, at blive dømt af en jury bestående af vores langt bedre kvalificerede overmænd.

Når blind retfærdighed og en jury af ens ligemænd alligevel, især i en engelsksproget kontekst, kan være symboler på ægte retfærdighed, så handler det (blandt andet) om, at domstolen snarere end at besidde visse dyder, skal undgå visse laster. En domstol skal være blind for egenskaber som strengt taget ikke kommer sagen ved, og en jury af ligemænd skal repræsentere almenvellets interesser, snarere end statsmagtens (som især dommeren historisk repræsenterede). Den form for upartiskhed er i hvert fald et element af det, som vi kalder lighed for loven.

Artiklen stiller de meget enkle spørgsmål, hvad lighed for loven er, og om der er nogen grund til forsvare det? Begge viser sig at være overraskende svære at svare på. Det er overraskende fordi der er næsten universel enighed om, at svarene er helt indlysende. Til gengæld er der påfaldende uenighed om hvad de indlysende svar er. I europæisk politik og brede dele af offentligheden er svarene noget i retning af "ligebehandling" og "ja!". I retsfilosofi har svarene næsten universelt været variationer af "lovmæssighed" og "nej!". Således har en lang tradition af retsfilosoffer, inklusive Hans Kelsen, HLA Hart, vores hjemlige Alf Ross, Wojciech Sadurski, Peter Westen, Kenneth Winston og Peter Ingram, i forskellige udgaver forsøgt at forklare, at princippet om lighed for loven var enten trivelt eller meningsløst.

Hvorfor mener de det? For at forstå kritikken er man nødt til at kigge nærmere på, hvad lighed for loven er. Den første vigtige pointe i den sammenhæng, er at lighed for loven er noget andet end ligestiling i loven. En lovgivning som giver stemmeret til personer over 18, men ikke til personer under 18 behandler disse to grupper forskelligt, men det betyder ikke at grupperne ikke nyder lighed for loven. Lighed for loven angår den måde lovgivningen, med alle de distinktioner den rummer, bliver anvendt på. Hvilke typer forskelsbehandling loven bør indeholde er et andet spørgsmål, som der også kan være lighedsbaserede syn på, men det er ikke det, som vi har med at gøre her.

Lighed for loven er heller ikke det samme som udfaldslighed for personer under samme kategori. Vi kan for eksempel forestille os, at domstolen anvender en forsøgsordning med fodlænker, som der er mulighed for at bruge på de første fem sager af en bestemt type hver måned. To personer som har begået den samme type forbrydelse kan i den situation blive straffet forskelligt, idet den ene gives fodlænke, og den anden sættes i fængsel, fordi den første var nummer fem denne måned, mens den anden var den sjette dømte. Det behøver ikke at medføre ulighed for loven, for så vidt at begge i udgangspunktet havde lige muligheder for at modtage henholdsvis den ene og den anden dom. I en mindre realistisk situation ville det heller ikke være ulighed for loven, hvis rettens praksis var, at dommeren hver gang slog plat eller krone for at afgøre, hvilken af de to sanktioner en gerningsmand skulle påføres (dermed ikke sagt, at dette ville være en god ide - der kan være alle mulige andre grunde til at protestere mod en retspraksis, end at den krænker lighed for loven). Sat på spidsen, så kan tilfældigheder påvirke sager på en måde, som ikke krænker lighed for loven, så længe de samme tilfældigheder virker på de samme typer sager.

Der hvor der opstår ulighed for loven, er når domstole behandler personer forskelligt, som den burde behandle ens, f.eks. slår plat eller krone i den ene sag, men ikke i den anden. Men hvornår bør domstolen behandle personer ens? Svaret på det spørgsmål følger umiddelbart af, at der for en hvilken som helst sag, er nogle praksisser som domstolen bør følge - groft sagt, så bør den anvende den relevante lovgivning på den pågældende sag, og behandle to sager ens, hvis den samme lovgivning er relevant. Men her tager kritikkerne så fat, for hvis der for hver sag individuelt, er en måde som domstolen bør behandle den på, og denne er dikteret af den relevante lovgivning, hvad i alverden skal vi så bruge lighed for loven til? Hvis domstolen behandler én sag i overenstemmelse med gældende lov, og behandler en lignende sag anderledes, så kan vi jo uden videre fordømme dens handlen i sag nummer to, simpelt hen fordi den nødvendigvis ikke har appliceret den relevante lovgivning, sådan som den skulle (hvis den havde det, så ville den have behandlet sag nummer to, ligesom den behandlede sag nummer et). I Hans Kelsens fyrige version lyder pointen:

"Og nu hvad angår det særlige princip om såkaldt lighed for loven! Det betyder intet andet, end at de retsanvendende organer ikke skal gøre nogen forskel, som den anvendelige lovgivning ikke selv gør. [...] Med lighed har dette princip næsten intet at gøre. Det siger kun, at retten skal anvendes således, som det er dens mening at blive anvendt. Det er princippet om retmæssighed eller retsfølge, som er immanent i enhver retsordens væsen, hvad enten denne orden er retfærdig eller uretfærdig."*

Lighed for loven er, ifølge denne kritik, et princip der minder om at have en regel, som foreskriver at man skal følge reglerne. En person som hævder dette har, logisk betragtet, enten ikke forstået hvad "en regel" betyder, eller også ytret en form for triviel og indholdsløs måde at henvise til reglerne på. Under alle omstændigheder kan vi, ifølge kritikkerne, ignorere lighed for loven, og holde blikket rettet mod de steder, hvor der faktisk er noget på spil. QED.

Selvom konklusionen kan virke nærliggende, så er den også, når man tænker ordentligt efter, lidt for hurtig. Der er i hvert fald to måder, hvor et princip om lighed for loven kan være meningsfuldt. For det første, så kan det, i hvert fald teoretisk, betyde at en domstol handler rigtigt selvom den ikke anvender gældende lov i en sag, hvis domstolen i stedet behandler sagen på en måde, som andre sager er blevet behandlet. For det andet, så kan det fordømme en domstol, som faktisk anvender gældende lov i en sag, hvis lignende sager er blevet behandlet anderledes.

Problemet for princippet er derfor ikke at det er trivielt eller meningsløst. Til gengæld er det overordentlig tvivlsomt, om princippet er rigtigt. Det virker nemlig indlysende absurd, at en domstol skulle kunne have grund til at behandle en sag uretfærdigt, alene fordi lignende sager er blevet uretfærdigt behandlet. Pointen her er en procedural version af den berømte "leveling down"-indvending mod aksiologisk egalitarisme. Et eksempel kan illustrere:

Verdens værste domstol. Denne ulykkelige domstol behandler konsekvent hver eneste sag uretfærdigt. Fra fortolkningen af lovgivning over vægtning af beviser til domsafsigelse er alt præget af irrationalitet, tilfældigheder og forvanskninger, men på en systematisk måde, så alle lignende sager behandles lige dårligt. En dag indtager dommeren et stærkt hallucinogent narkotikum før en sag skal behandles, og formår under indflydelse af dette, at behandle sagen netop sådan, som den retfærdigvis bør behandles. Dommeren selv husker imidlertid intet bagefter, og ingen andre opdager, at sagen er blevet behandlet anderledes.

Spørgsmålet er så, om der er nogen som helst henseende, i hvilken det er dårligt, at sagen blev behandlet retfærdigt? Jeg har en ret stærk intuition om, at det er der ikke. Der er ingen grund til at ønske sig, at sagen var blevet behandlet som andre sager. Men det er det modsatte af, hvad princippet om lighed for loven er nødt til at hævde.

Selvom den pointe er interessant, så kan nogle læsere måske sidde med en følelse af, at vi potentielt har gjort stor filosofisk ståhej (de første 27 tætskrevne og kringlede sider af min artikel, for eksempel) for næsten ingenting. Men det viser sig, tror jeg, at der er en anden henseende, hvor princippet kan være interessant. Vi kan og bør nemlig følge Hare, og skelne mellem moralske første-ordens principper, som handler om hvordan vores moralske verden strengt taget ser ud, og anden-ordens principper, som er de tommelfingerregler, vi bruger til at navigere i praksis. Dét, at et princip om lighed for loven ikke er sandt, betragtet som første-ordens princip, betyder ikke, at det ikke kan være brugbart, som andet-ordens princip.

Jeg bruger den sidste del af artiklen på at skitsere et forsvar, for det synspunkt, at vi bør acceptere og støtte en norm om lighed for loven, fordi en sådan norm vil hjælpe domstole med at handle bedre end de ellers ville. Det skyldes dels at dét, at læne sig i retning af lignende beslutninger kan være mere effektivt, end at forsøge at tænke alting helt igennem selv, dels at det kan forbedre chancerne for at ramme rigtigt, og endelig at det kan hjælpe med at undgå effekten af kognitive bias som optræder i den enkelte sag.

I modsætning til hvad den lange tradition af akademiske kritikere hævder, så kan lighed for loven derfor godt være vigtigt, men i modsætning til hvad fortalerne typisk hævder, af langt mere pragmatiske grunde end skåltalerne som oftest peger på.  

--------------------------
* Den originale tyske tekst lyder: "Und nun gar das besondere Prinzip der sogenannten Gleichheit vor dem Gesetz! Es bedeutet nichts anderes, als daß die rechtsanwendenen Organe keine Unterschiede machen sollen, die das anzuwendende Recht nicht selbst macht. . . . Mit Gleichheit hat dieses Prinzip kaum noch etwas zu tun. Es besagt nur, daß das Recht so angewendet werden soll, wie es seinem Sinne nach anzuwenden ist. Es ist das Prinzip der Recht- oder Gesetzmäßigkeit, das jeder Rechtsordnung ihrem Wesen nach immanent ist, gleichgültig, ob diese Ordnung gerecht oder ungerecht ist."