I den første udgave havde artiklen samme titel som dette indlæg. Min interesse for emnet udsprang nemlig blandt andet af en undren over disse to klassiske symboler på ægte retfærdighed. Hvorfor, tænkte jeg, skulle nogen ønske sig blind retfærdighed? Det forekommer umiddelbart mere indlysende at ønske sig så skarpsynet retfærdighed som overhovedet muligt, med undtagelse selvfølgelig af den situation, hvor man er både anklaget og skyldig, men vi indretter jo ikke retsvæsenet for at stille netop denne gruppe så godt som muligt. Tilsvarende er det ikke særlig klart det skulle være en god ting, hvis man bliver dømt af en jury af sine ligemænd. For det store flertal af os, som ikke er juridiske genier, ville det vel være klart at foretrække, at blive dømt af en jury bestående af vores langt bedre kvalificerede overmænd.
Når blind retfærdighed og en jury af ens ligemænd alligevel, især i en engelsksproget kontekst, kan være symboler på ægte retfærdighed, så handler det (blandt andet) om, at domstolen snarere end at besidde visse dyder, skal undgå visse laster. En domstol skal være blind for egenskaber som strengt taget ikke kommer sagen ved, og en jury af ligemænd skal repræsentere almenvellets interesser, snarere end statsmagtens (som især dommeren historisk repræsenterede). Den form for upartiskhed er i hvert fald et element af det, som vi kalder lighed for loven.
Artiklen stiller de meget enkle spørgsmål, hvad lighed for loven er, og om der er nogen grund til forsvare det? Begge viser sig at være overraskende svære at svare på. Det er overraskende fordi der er næsten universel enighed om, at svarene er helt indlysende. Til gengæld er der påfaldende uenighed om hvad de indlysende svar er. I europæisk politik og brede dele af offentligheden er svarene noget i retning af "ligebehandling" og "ja!". I retsfilosofi har svarene næsten universelt været variationer af "lovmæssighed" og "nej!". Således har en lang tradition af retsfilosoffer, inklusive Hans Kelsen, HLA Hart, vores hjemlige Alf Ross, Wojciech Sadurski, Peter Westen, Kenneth Winston og Peter Ingram, i forskellige udgaver forsøgt at forklare, at princippet om lighed for loven var enten trivelt eller meningsløst.
Hvorfor mener de det? For at forstå kritikken er man nødt til at kigge nærmere på, hvad lighed for loven er. Den første vigtige pointe i den sammenhæng, er at lighed for loven er noget andet end ligestiling i loven. En lovgivning som giver stemmeret til personer over 18, men ikke til personer under 18 behandler disse to grupper forskelligt, men det betyder ikke at grupperne ikke nyder lighed for loven. Lighed for loven angår den måde lovgivningen, med alle de distinktioner den rummer, bliver anvendt på. Hvilke typer forskelsbehandling loven bør indeholde er et andet spørgsmål, som der også kan være lighedsbaserede syn på, men det er ikke det, som vi har med at gøre her.
Lighed for loven er heller ikke det samme som udfaldslighed for personer under samme kategori. Vi kan for eksempel forestille os, at domstolen anvender en forsøgsordning med fodlænker, som der er mulighed for at bruge på de første fem sager af en bestemt type hver måned. To personer som har begået den samme type forbrydelse kan i den situation blive straffet forskelligt, idet den ene gives fodlænke, og den anden sættes i fængsel, fordi den første var nummer fem denne måned, mens den anden var den sjette dømte. Det behøver ikke at medføre ulighed for loven, for så vidt at begge i udgangspunktet havde lige muligheder for at modtage henholdsvis den ene og den anden dom. I en mindre realistisk situation ville det heller ikke være ulighed for loven, hvis rettens praksis var, at dommeren hver gang slog plat eller krone for at afgøre, hvilken af de to sanktioner en gerningsmand skulle påføres (dermed ikke sagt, at dette ville være en god ide - der kan være alle mulige andre grunde til at protestere mod en retspraksis, end at den krænker lighed for loven). Sat på spidsen, så kan tilfældigheder påvirke sager på en måde, som ikke krænker lighed for loven, så længe de samme tilfældigheder virker på de samme typer sager.
Der hvor der opstår ulighed for loven, er når domstole behandler personer forskelligt, som den burde behandle ens, f.eks. slår plat eller krone i den ene sag, men ikke i den anden. Men hvornår bør domstolen behandle personer ens? Svaret på det spørgsmål følger umiddelbart af, at der for en hvilken som helst sag, er nogle praksisser som domstolen bør følge - groft sagt, så bør den anvende den relevante lovgivning på den pågældende sag, og behandle to sager ens, hvis den samme lovgivning er relevant. Men her tager kritikkerne så fat, for hvis der for hver sag individuelt, er en måde som domstolen bør behandle den på, og denne er dikteret af den relevante lovgivning, hvad i alverden skal vi så bruge lighed for loven til? Hvis domstolen behandler én sag i overenstemmelse med gældende lov, og behandler en lignende sag anderledes, så kan vi jo uden videre fordømme dens handlen i sag nummer to, simpelt hen fordi den nødvendigvis ikke har appliceret den relevante lovgivning, sådan som den skulle (hvis den havde det, så ville den have behandlet sag nummer to, ligesom den behandlede sag nummer et). I Hans Kelsens fyrige version lyder pointen:
"Og nu hvad angår det særlige princip om såkaldt lighed for loven! Det betyder intet andet, end at de retsanvendende organer ikke skal gøre nogen forskel, som den anvendelige lovgivning ikke selv gør. [...] Med lighed har dette princip næsten intet at gøre. Det siger kun, at retten skal anvendes således, som det er dens mening at blive anvendt. Det er princippet om retmæssighed eller retsfølge, som er immanent i enhver retsordens væsen, hvad enten denne orden er retfærdig eller uretfærdig."*Lighed for loven er, ifølge denne kritik, et princip der minder om at have en regel, som foreskriver at man skal følge reglerne. En person som hævder dette har, logisk betragtet, enten ikke forstået hvad "en regel" betyder, eller også ytret en form for triviel og indholdsløs måde at henvise til reglerne på. Under alle omstændigheder kan vi, ifølge kritikkerne, ignorere lighed for loven, og holde blikket rettet mod de steder, hvor der faktisk er noget på spil. QED.
Selvom konklusionen kan virke nærliggende, så er den også, når man tænker ordentligt efter, lidt for hurtig. Der er i hvert fald to måder, hvor et princip om lighed for loven kan være meningsfuldt. For det første, så kan det, i hvert fald teoretisk, betyde at en domstol handler rigtigt selvom den ikke anvender gældende lov i en sag, hvis domstolen i stedet behandler sagen på en måde, som andre sager er blevet behandlet. For det andet, så kan det fordømme en domstol, som faktisk anvender gældende lov i en sag, hvis lignende sager er blevet behandlet anderledes.
Problemet for princippet er derfor ikke at det er trivielt eller meningsløst. Til gengæld er det overordentlig tvivlsomt, om princippet er rigtigt. Det virker nemlig indlysende absurd, at en domstol skulle kunne have grund til at behandle en sag uretfærdigt, alene fordi lignende sager er blevet uretfærdigt behandlet. Pointen her er en procedural version af den berømte "leveling down"-indvending mod aksiologisk egalitarisme. Et eksempel kan illustrere:
Verdens værste domstol. Denne ulykkelige domstol behandler konsekvent hver eneste sag uretfærdigt. Fra fortolkningen af lovgivning over vægtning af beviser til domsafsigelse er alt præget af irrationalitet, tilfældigheder og forvanskninger, men på en systematisk måde, så alle lignende sager behandles lige dårligt. En dag indtager dommeren et stærkt hallucinogent narkotikum før en sag skal behandles, og formår under indflydelse af dette, at behandle sagen netop sådan, som den retfærdigvis bør behandles. Dommeren selv husker imidlertid intet bagefter, og ingen andre opdager, at sagen er blevet behandlet anderledes.Spørgsmålet er så, om der er nogen som helst henseende, i hvilken det er dårligt, at sagen blev behandlet retfærdigt? Jeg har en ret stærk intuition om, at det er der ikke. Der er ingen grund til at ønske sig, at sagen var blevet behandlet som andre sager. Men det er det modsatte af, hvad princippet om lighed for loven er nødt til at hævde.
Selvom den pointe er interessant, så kan nogle læsere måske sidde med en følelse af, at vi potentielt har gjort stor filosofisk ståhej (de første 27 tætskrevne og kringlede sider af min artikel, for eksempel) for næsten ingenting. Men det viser sig, tror jeg, at der er en anden henseende, hvor princippet kan være interessant. Vi kan og bør nemlig følge Hare, og skelne mellem moralske første-ordens principper, som handler om hvordan vores moralske verden strengt taget ser ud, og anden-ordens principper, som er de tommelfingerregler, vi bruger til at navigere i praksis. Dét, at et princip om lighed for loven ikke er sandt, betragtet som første-ordens princip, betyder ikke, at det ikke kan være brugbart, som andet-ordens princip.
Jeg bruger den sidste del af artiklen på at skitsere et forsvar, for det synspunkt, at vi bør acceptere og støtte en norm om lighed for loven, fordi en sådan norm vil hjælpe domstole med at handle bedre end de ellers ville. Det skyldes dels at dét, at læne sig i retning af lignende beslutninger kan være mere effektivt, end at forsøge at tænke alting helt igennem selv, dels at det kan forbedre chancerne for at ramme rigtigt, og endelig at det kan hjælpe med at undgå effekten af kognitive bias som optræder i den enkelte sag.
I modsætning til hvad den lange tradition af akademiske kritikere hævder, så kan lighed for loven derfor godt være vigtigt, men i modsætning til hvad fortalerne typisk hævder, af langt mere pragmatiske grunde end skåltalerne som oftest peger på.
--------------------------
* Den originale tyske tekst lyder: "Und nun gar das besondere Prinzip der sogenannten Gleichheit vor dem Gesetz! Es bedeutet nichts anderes, als daß die rechtsanwendenen Organe keine Unterschiede machen sollen, die das anzuwendende Recht nicht selbst macht. . . . Mit Gleichheit hat dieses Prinzip kaum noch etwas zu tun. Es besagt nur, daß das Recht so angewendet werden soll, wie es seinem Sinne nach anzuwenden ist. Es ist das Prinzip der Recht- oder Gesetzmäßigkeit, das jeder Rechtsordnung ihrem Wesen nach immanent ist, gleichgültig, ob diese Ordnung gerecht oder ungerecht ist."
Ingen kommentarer:
Send en kommentar